7月1日，修訂后的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“新公司法”）將正式實施。相較于現(xiàn)行公司法，新公司法對公司的資本制度、公司治理、董監(jiān)高責(zé)任、分紅減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東權(quán)利等將產(chǎn)生重大影響。
尤其值得一提的是，新公司法就“國家出資公司”進行了單獨成章的規(guī)定，這既是對現(xiàn)階段國有企業(yè)改革成果的進一步鞏固與深化，也是完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。
考慮到目前國企改革已經(jīng)進入攻堅期和深水區(qū)，新公司法對進一步深化國有企業(yè)改革有哪些牽一發(fā)而動全身的具體影響，央地國企如何從外部董事制度、引入審計委員會、外部董事責(zé)任界定、國企治理模式優(yōu)化等方面進行相應(yīng)調(diào)整以合規(guī)？
新公司法第七章“國家出資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定”第一百七十三條特別提出了對國有企業(yè)外部董事的具體規(guī)定：“國有獨資公司的董事會成員中，應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。董事會成員由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)委派；但是，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生?！?/span>
鄭州大學(xué)法學(xué)院助理教授李曉楠告訴中國工業(yè)報，新公司法強調(diào)國有獨資公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有過半數(shù)的外部董事，這是為了提高公司治理的獨立性和有效性，避免決策過于集中于內(nèi)部人，增加監(jiān)督和制衡機制。可以看出，國有獨資公司的外部董事在重大生產(chǎn)經(jīng)營事項的事中決策階段將發(fā)揮更大作用，在董事會成員外部董事人數(shù)過半數(shù)和決議決定過半數(shù)雙重影響下，外部董事若都不同意，決議基本上無法通過。實際上，早在2004年，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“國資委”）就發(fā)布《關(guān)于中央企業(yè)建立和完善國有獨資公司董事會試點工作的通知》，要求建立外部董事制度。2017年，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》,進一步明確全面建立由外部董事占多數(shù)的國有獨資公司董事會治理機制。為此，李曉楠認為，新公司法的外部董事制度是前期國企改革的重要成果。“目前實踐中，一些國企存在沒有外部董事的現(xiàn)象，所有董事都由監(jiān)管部門指派，且全部在國企擔(dān)任職務(wù)，與新公司法的規(guī)定不符?！?/span>李曉楠指出，需要明確的是，依據(jù)新公司法，此處的國有獨資公司僅指由國務(wù)院、地方人民政府或其授權(quán)的機構(gòu)、部門履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益的公司，不包括集團公司所屬全資子公司、國有控股和參股公司。實際上，根據(jù)2024年2月27日國務(wù)院國資委召開的國有企業(yè)改革深化提升行動2024年第一次專題推進會通報，截至2023年底，99%的中央企業(yè)集團公司、84.9%的地方一級企業(yè)建立了外部董事考核評價制度。不過，李曉楠表示，由于處于改革的進程中，國有獨資公司改革和公司治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化的措施可能沒有完全落實到位；部分監(jiān)管部門對外部董事角色認識不足，在指派外部董事時可能更傾向于選擇熟悉企業(yè)運營的內(nèi)部人員，忽視了外部董事的獨立視角和專業(yè)知識對提高公司決策質(zhì)量的重要性。但在新公司法生效實施后，國有獨資公司的董事會成員中外部董事超過半數(shù)將會上升為法定義務(wù)。 審計委員會成為監(jiān)事會的替代選項
在我國公司法的立法中，公司治理架構(gòu)一直遵循“雙層制的安排”，即公司股東會下設(shè)董事會和監(jiān)事會兩層架構(gòu)，股東會作為公司的權(quán)力機關(guān)，董事會作為公司的執(zhí)行機構(gòu)，監(jiān)事會作為公司的監(jiān)督機構(gòu)，董事會和監(jiān)事會成員均由股東會選擇確定，并對股東會負責(zé)。
我國國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中代理成本較高，監(jiān)督機制效能不彰，管理者與監(jiān)督者間的權(quán)責(zé)關(guān)系面臨著更大的不穩(wěn)定性和更高的失控可能，這在國有獨資公司中相對明顯。就此，新公司法第六十九條規(guī)定：“有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。”第一百二十一條規(guī)定：“股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。”第七章第一百七十六條規(guī)定：“國有獨資公司在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會行使本法規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)的，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事?！?/span>北京市京師律師事務(wù)所律師、北京師范大學(xué)中國企業(yè)家刑事風(fēng)險防控北京中心研究員許浩告訴中國工業(yè)報，上面所說的國有獨資公司特指的是集團層面，不包括二三級公司。也就是說，集團層面的國有獨資公司若已設(shè)置董事會審計委員會，則不設(shè)監(jiān)事會或監(jiān)事，至于其下屬二三級公司則不屬于國有獨資公司的概念范疇，其監(jiān)事會設(shè)置就成為了選擇題。新公司法突破了以往公司治理體系強制性的雙層制架構(gòu)，允許公司選擇單層制，監(jiān)事會將不再是公司治理中的法定必備監(jiān)督機構(gòu)，董事會審計委員會成為監(jiān)事會的替代選項。新公司法將審計委員會制度引入一般類型的公司，無疑是重大的制度變革。中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師周林彬認為，將審計委員會作為董事會的“內(nèi)植”機構(gòu)，意在從整體層面降低國有獨資公司的治理成本。從公司治理結(jié)構(gòu)來看，強制性地將審計委員會嵌入董事會之中，由富有專業(yè)知識的外部董事?lián)螌徲嬑瘑T會委員，割斷了監(jiān)督結(jié)構(gòu)和管理機構(gòu)的利益關(guān)系，降低了監(jiān)督權(quán)行使的成本，能夠抑制董事會追逐私利的本性，同時為公司治理擴大了信息基礎(chǔ)，但是并未實質(zhì)介入公司的運營管理、避免代理人能力成本增加的可能。中國政法大學(xué)商學(xué)院李建偉教授團隊指出，針對國有企業(yè)中監(jiān)事會及監(jiān)事職能行使缺位，監(jiān)督能力受滯等問題，新公司法在2018年《黨和國家機構(gòu)改革方案》以及《關(guān)于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》的基礎(chǔ)上規(guī)定以審計委員會代替監(jiān)事會職責(zé)，強化對企業(yè)內(nèi)外部重法風(fēng)險的防控力度。但在實施細節(jié)上缺乏相應(yīng)的制度設(shè)計，審計委員會職權(quán)不清晰、人員組成缺少對專業(yè)性與獨立性的明確要求。周林彬也指出，后續(xù)應(yīng)注意到審計委員會和監(jiān)事會的體系性差異，保障審計委員會對監(jiān)事會應(yīng)然職能的承接，避免權(quán)利虛置，同時促進審計委員會與黨組織的信息融合，明確黨組織的優(yōu)先地位和審計委員會的輔助功能。地方國資委在委派特定國有獨資公司外部董事人選上，主要分為幾大類：利益不相關(guān)的民營公司實控人和高管；曾任職其他國有獨資公司的高管；行業(yè)知名的律師和會計師；高校知名學(xué)者等。
“在公司治理結(jié)構(gòu)中，外部董事發(fā)揮著重要的作用，但不可避免的是企業(yè)經(jīng)營信息的不對稱性，以及外部董事的專業(yè)背景等差異，導(dǎo)致對外部董事發(fā)揮作用的質(zhì)疑，所以在治理機制當(dāng)中，需要對此可能發(fā)生的潛在問題進行有針對性的設(shè)計?！彼拇ù髮W(xué)商學(xué)院副教授李德輝告訴中國工業(yè)報。外部董事制度的設(shè)置主要為了實現(xiàn)專業(yè)意見的提供和企業(yè)經(jīng)營的監(jiān)督功能，在公司治理運轉(zhuǎn)良好的狀況下，能夠提高企業(yè)的決策效率，但當(dāng)出現(xiàn)管理層意見分歧時，就常常面臨內(nèi)部抵制和信任危機，從而導(dǎo)致決策過程的延誤。新公司法的實施對國有企業(yè)提出了更多明確的要求和指導(dǎo)性意見，這就使得公司本身的治理邏輯和治理質(zhì)量需要加以提升。李德輝認為，一是在選聘外部董事時，需要嚴格考察其專業(yè)背景和行業(yè)經(jīng)驗，確保其具備與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的知識和技能；二是優(yōu)化董事會的決策流程，確保外部董事能夠及時獲取公司內(nèi)部信息，增強其對公司運營和管理情況的了解；三是確保外部董事的建議能夠得到充分討論和評估，建立有效的反饋機制，及時向外部董事反饋其建議的實施情況和效果；四是通過公司章程和法律法規(guī)明確外部董事的責(zé)任和義務(wù)，增強其履職的積極性和責(zé)任感；五是對外部董事的履職情況進行定期評估，并與其薪酬和激勵掛鉤，確保其盡職盡責(zé)。通過上述措施，可以有效提升外部董事的專業(yè)性和建議的可實踐性，增強其在公司治理中的作用和影響力，促進公司治理的健康發(fā)展。當(dāng)前實踐中，客觀上存在外部董事權(quán)大責(zé)輕的情況，比如對重大事項決策、重要項目安排、大額資金使用等議題判斷錯誤，要承擔(dān)什么責(zé)任并不明確，有時外部董事更類似于一個“花瓶”擺設(shè)。李德輝對此表示，在公司治理中，外部董事權(quán)大責(zé)輕的情況確實會帶來一系列負面影響，特別是當(dāng)外部董事在決策中如果沒有明確的權(quán)責(zé)劃分和約定，則可能使得外部董事在參與公司治理過程中缺乏足夠的責(zé)任感，從而在決策時謹慎性降低，可能導(dǎo)致錯誤的決策；同時由于外部董事若不需要承擔(dān)重大錯誤決策的后果，則可能會做出更多機會主義的決策。從近期的監(jiān)管處罰事件來看，目前對外部董事責(zé)權(quán)的重視程度明顯提高，但同時也需要防范當(dāng)公司經(jīng)營出現(xiàn)問題將責(zé)任推諉給外部董事的可能，無論是“權(quán)大責(zé)輕”還是“責(zé)大權(quán)輕”均有問題。從新公司法來看，對公司構(gòu)建合理科學(xué)的治理機制提出了新的要求。李曉楠也認為，董事的勤勉盡責(zé)義務(wù)判斷標準比較模糊，實踐中追究董事的經(jīng)營過錯責(zé)任比較難。盡管新公司法第一百八十條對忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)進行了界定和列舉：“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”，但效果如何，還有待實踐進一步檢驗。針對外部董事參與度和決策效率的問題，李曉楠建議，國有獨資公司可以考慮建立以下董事會制度來提高公司的經(jīng)營效率：一是議題預(yù)審機制：對于重要議題，提前進行預(yù)審，通過書面材料、電子郵件等方式發(fā)送給外部董事，給予他們足夠時間審閱和準備意見。二是專業(yè)秘書處支持：建立專業(yè)的董事會秘書處，負責(zé)協(xié)調(diào)董事會日常事務(wù)，提供決策支持材料，確保信息傳遞的準確性、時效性和安全性。三是議題分類處理：根據(jù)議題的緊急程度和重要性進行分類，對于非緊急且技術(shù)性較強的議題，可以安排專題會議討論。四是決策授權(quán)機制：對于常規(guī)性或風(fēng)險較低的決策，可以授權(quán)給董事會下設(shè)的專業(yè)委員會或管理層，減輕董事會負擔(dān)。五是決策反饋和評估機制：建立決策反饋和評估機制，對董事會決策的效果進行跟蹤和評估，及時調(diào)整和優(yōu)化決策過程。六是激勵和考核機制：建立外部董事的激勵和考核機制，鼓勵他們積極參與公司治理，提高決策質(zhì)量。整體而言，新公司法為國有企業(yè)的經(jīng)營治理提供了總體法律框架和一般性約束，以確保國有企業(yè)在市場經(jīng)濟中能夠更加規(guī)范、高效地運營。新公司法通過這些規(guī)范措施，增強了對國有企業(yè)的外部監(jiān)管力度，同時也提升了企業(yè)內(nèi)部治理的透明度和公正性。然而，李德輝表示，盡管新公司法提供了一般性的法律約束，優(yōu)化國有企業(yè)的治理模式并非僅僅依靠法律條文的約束就能實現(xiàn)。每家國有企業(yè)的規(guī)模、業(yè)務(wù)性質(zhì)、市場環(huán)境和發(fā)展階段都有所不同，因此，在實踐中需要根據(jù)具體情況來設(shè)置和調(diào)整治理模式。比如，對于大型國有企業(yè)來說，其治理模式可能需要重點關(guān)注如何有效分權(quán)和集權(quán)之間的平衡，確保各級管理層能夠高效決策。而對于中小型國有企業(yè)，可能更需要關(guān)注如何提升創(chuàng)新能力和市場響應(yīng)速度，以在競爭中取得優(yōu)勢。
“此外，國有企業(yè)還需根據(jù)自身的行業(yè)特點和市場定位，制定符合實際需求的治理策略。例如，處于高科技領(lǐng)域的國有企業(yè)，可能需要在治理結(jié)構(gòu)中加強技術(shù)研發(fā)部門的權(quán)重，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新和成果轉(zhuǎn)化。而對于傳統(tǒng)制造業(yè)的國有企業(yè)，則可能需要更注重生產(chǎn)管理和質(zhì)量控制?！崩畹螺x說。
總之，新公司法為國有企業(yè)的經(jīng)營治理提供了基本的法律框架，但真正優(yōu)化企業(yè)治理模式，仍需要企業(yè)結(jié)合自身實際情況，靈活調(diào)整并實施具體措施。這種結(jié)合實際的治理模式，才能夠更好地發(fā)揮企業(yè)的自主創(chuàng)新能力，提高市場競爭力，促進國有企業(yè)的長期健康發(fā)展。
